Difal inconstitucional! Motivo pelo qual e-commerces optantes do Simples Nacional não devem pagar o DIFAL a partir do ano de 2022!
Por: Publicado por Karyne Santos Soares
A pandemia global e o isolamento social foram os fatores principais para levarem 20 milhões de novos consumidores ao e-commerce.
De outro lado, milhares de pessoas perderam os seus empregos e abriram o primeiro negócio on-line, outros tornaram seus negócios virtuais ou híbridos.
O comércio digital apesar de ter crescido bastante e salvado muitos negócios, possui obstáculos que impossibilitam pequenas empresas de crescerem ou concorrerem com grandes negócios on-line.
Um grande obstáculo para todas as empresas, tanto dentro, quanto fora do mundo virtual é a alta carga tributária.
Os tributos são fatores limitantes ao desenvolvimento e motivo de preocupação para os empresários.
No e-commerce essa situação é ainda mais grave, já que as empresas optantes pelo Simples Nacional, pagam mais tributos do que a maioria, por causa do DIFAL, que é cobrado em diversos momentos em suas operações.
Sendo assim, fiz esse texto para te apresentar os motivos pelos quais seu negócio virtual não poderá sofrer a cobrança do DIFAL nas vendas interestaduais e como você poderá deixar de pagá-lo já em 2022.
1 – O que é o DIFAL?
Se você é empresário e vende ou compra mercadorias de fornecedores localizados em outros estados, é muito provável que já tenha pago o DIFAL e talvez não saiba, porque é comum que os estados adotem outros nomes.
Mas você sabe do que essa sigla se trata?
O DIFAL na prática, nada mais é do que uma forma de recolhimento do ICMS nas operações de circulação de mercadorias e prestação de serviços interestaduais destinados ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto estadual.
O principal objetivo do DIFAL é equilibrar o recolhimento do imposto entre os estados produtores e os estados consumidores de bens e serviços, combatendo as desigualdades regionais.
No passado, o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, era recolhido integralmente ao estado de origem da mercadoria.
Situação que gerava grande desequilíbrio, pois concentrava a arrecadação do imposto nos estados localizados na região Sul e Sudeste, onde estão localizados a maior parte das fábricas e centros de distribuição no Brasil.
Com o crescimento das compras on-lines, as vendas interestaduais para consumidores finais também cresceram, o que acentuou a diferença da arrecadação do ICMS entre os Estados.
Pois, imagine que João, da cidade de Penedo/AL, que antes comprava o seu tênis de corrida na loja do comércio local, passou a realizar a compra virtualmente, de uma empresa situada no estado de São Paulo.
Desta forma, para que a arrecadação do ICMS passasse a ser mais justa, o DIFAL, através da Emenda Constitucional nº 87 de 2015, foi ampliado para as vendas destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.
Assim, ao invés de apenas o estado de origem arrecadar o ICMS nas vendas interestaduais, o estado de destino das mercadorias também passou a ter uma parcela da arrecadação do ICMS, através do DIFAL.
A dinâmica da distribuição do imposto ficou da seguinte forma: o Estado do remetente da mercadoria fica com o percentual correspondente à alíquota interestadual (7% ou 12%).
Enquanto a outra parte, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a interna do estado de destino (normalmente 17% ou 18%), fica com o Estado onde está localizado o destinatário, consumidor final da mercadoria, contribuinte ou não do ICMS.
Vamos ao exemplo: imagine que José, que mora na Bahia, comprou pela internet de uma empresa situada em São Paulo, um produto de R$ 100,00, então, o cálculo para pagamento do imposto, incluindo o DIFAL seria feito assim:
Tenha em mente que o DIFAL foi criado apenas para tributar as operações interestaduais da venda de bens destinados ao consumidor final e não às vendas de mercadorias destinadas à comercialização pelo adquirente.
Lembre ainda que, os produtos destinados ao consumidor final, são aqueles adquiridos para uso próprio, enquanto os destinados à comercialização, tem como fim a revenda.
2 – O Simples Nacional e o DIFAL para os e-commerces
Como demonstramos em outro texto (clique aqui para ler), as empresas do Simples Nacional recolhem praticamente todos os tributos de forma unificada, incluindo o ICMS, entretanto, há algumas exceções que exigem o recolhimento de forma separada, como é o caso do DIFAL.
E o que é pior, as lojas virtuais optantes do Simples, são proibidas pela Lei Complementar nº 123/2006, de aproveitarem como crédito tributário o valor do DIFAL, o que impede a compensação do imposto pago, com o recolhido na sistemática do Simples, ou com o que é pago por fora.
É injusto que os e-commerces optantes do Simples Nacional, que deveriam ter redução e simplificação da carga tributária, em verdade, passem a ter carga tributária maior e mais complexa ao serem obrigadas a pagar o DIFAL.
O aumento da carga tributária ocorre justamente porque no caso do e-commerce optante do Simples, ao realizarem vendas de mercadorias para outros Estados, pagam o ICMS em vários momentos distintos. Veja:
- recolhem o DIFAL de forma antecipada na compra da mercadoria para a revenda, quando proveniente de outros Estados;
- recolhem o ICMS na sistemática do Simples Nacional, através do DAS (Documento de Arrecadação do Simples Nacional)
- recolhem o DIFAL na saída interestadual do produto, ou seja, na venda da mercadoria para consumidores situados em outros Estados.
Ainda que em nossa opinião a cobrança do DIFAL nas aquisições de mercadorias, realizadas por empresas optantes do Simples seja indevida, o STF já decidiu que a cobrança pode ser mantida pelos estados.
Mas é sobre o 3º recolhimento que os e-commerces são obrigados a efetuar, que queremos te alertar sobre a ilegalidade dessa cobrança pelos estados.
Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 87 de 2015 e a aprovação do Convênio CONFAZ nº 93 de 2015, a cobrança do DIFAL sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidor final, teve início sem a regulamentação da matéria por Lei Complementar.
Então, no dia 24 de fevereiro de 2021, o STF decidiu ser inconstitucional a cobrança do DIFAL, proveniente das operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidor final, enquanto não fosse editada Lei Complementar regulando a matéria, por ofensa ao disposto no art. 146, da CF.
Tal discussão foi objeto do tema 1093, da repercussão geral, no qual o Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Essa decisão gerou a possibilidade de restituição dos valores pagos indevidamente pelas empresas do Simples Nacional.
Só que visando preservar a arrecadação dos Estados, os efeitos da decisão foram modulados, de modo que a mesma passaria a valer apenas a partir de 2022, salvo para as empresas do Simples Nacional, que obtiveram liminar na ADI nº 5464, que suspendeu a cobrança do DIFAL desde fevereiro de 2016.
O STF atendeu ao pedido dos estados, para que o Congresso tivesse tempo suficiente para aprovação de uma Lei Complementar, com posterior criação de leis nas esferas Estaduais, regulando a cobrança do DIFAL.
Diante da modulação dos efeitos para cobrança a partir de 2022, aqueles contribuintes que já tinham ajuizado ação para afastar a cobrança do DIFAL, não se submeteram a essa modulação e puderam restituir os valores pagos a título de DIFAL nos últimos 60 meses anteriores à propositura da ação.
Infelizmente, para os contribuintes que, ao tempo da decisão, ainda não tinham ajuizado a ação, não poderão restituir os valores que haviam sido pagos.
Porém, fique atento!
As empresas do Simples que pagam DIFAL nas operações de venda de mercadorias para outros Estados, podem parar de pagar e obter os valores pagos de volta!
Se sua empresa, optante do Simples Nacional, pagou o DIFAL nas vendas realizadas para clientes situados em outros estados, certamente, os valores foram recolhidos indevidamente. Fique atento e os restitua!
Mas, calma!
Tudo tem que ser feito com muita segurança.
Vamos entender melhor essa situação no próximo tópico.
3 – Porque e-commerces optantes do Simples Nacional não devem pagar o DIFAL a partir do ano de 2022?
Diante da capacidade de crescimento vista nos últimos anos, sem dúvidas, o e-commerce tem forte potencial para geração de receitas tributárias para os estados, para tanto, os empresários precisam de segurança jurídica e estímulos.
Quem é do ramo bem sabe, trabalhar com e-commerce não é fácil e muito menos barato, diante da logística, relacionamento com os clientes, concorrência com os grandes marketplaces, altos custos com frete e tributação.
Pelo menos em relação a um de seus maiores custos, que é com a tributação, os e-commerces optantes do Simples Nacional, podem iniciar o ano de 2022 mais tranquilos, se agirem com rapidez e inteligência.
A partir deste ano, os e-commerces não devem pagar o DIFAL correspondente às operações de vendas de mercadorias para outros Estados.
Pois para suprir a ausência de Lei Complementar regulando o DIFAL, após a Emenda Constitucional nº 87 de 2015, exigida pelo STF, foi sancionada a Lei Complementar nº 190, em 05 de janeiro de 2022.
A nova Lei Complementar, contém a regulamentação da cobrança do ICMS-DIFAL, nas operações de vendas interestaduais destinadas ao consumidor final, não contribuinte do imposto estadual, para as empresas do regime normal de tributação.
Nesta Lei, ficou determinado que a cobrança do imposto só poderá ocorrer, decorridos 90 dias de sua publicação, em respeito ao princípio da noventena.
Ocorre que, o ICMS é um imposto que está sujeito também ao princípio da anterioridade anual.
Esse princípio protege os contribuintes de serem surpreendidos pelo Fisco, apenas autorizando a cobrança de tributo que tenha sido criado ou aumentado, no ano seguinte ao da publicação da lei.
Portanto, a cobrança do DIFAL já no ano de 2022 é inconstitucional e não pode ser feita, apenas podendo ser efetuada a partir de 1º de janeiro de 2023.
Ainda assim, quanto às e-commerces optantes do Simples, a cobrança não poderá ser realizada, sequer a partir de 2023, pelo menos até que o Congresso Nacional edite uma lei específica.
A Lei Complementar nº 190, não regulamentou a cobrança do DIFAL para as empresas do regime simplificado.
Desta forma, de modo que seja lícita a cobrança do DIFAL dos e-commerces optantes do Simples, segundo definido pelo STF, será necessário a edição de Lei Complementar específica sobre a cobrança dessas empresas.
A expectativa é que os Fiscos Estaduais desrespeitem a decisão do STF e sigam forçando a exigência do DIFAL sobre as operações de vendas de mercadorias para outros Estados realizadas por e-commerces optantes do Simples Nacional.
Enquanto não for aprovada uma Lei Complementar que altere a Lei Complementar nº 123/2006, as empresas optantes do Simples Nacional, não precisam pagar o DIFAL sobre as operações de vendas de mercadorias para outros Estados, mas para tanto, devem recorrer ao Judiciário.
Por isso, há pelo menos dois fortes argumentos que autorizam as lojas virtuais e e-commerces a não realizarem o pagamento do DIFAL a partir de 2022:
- Com publicação da Lei Complementar n º 190, apenas em 05 de janeiro de 2022, o princípio da anterioridade do exercício e da noventena, apenas autoriza a cobrança do DIFAL a partir de 2023 .
- As empresas do Simples Nacional não estão obrigadas ao recolhimento do DIFAL, uma vez que, a Lei Complementar nº 190, não possui disposição específica relativa ao tratamento tributário das empresas optantes do regime simplificado.
Portanto, fique atento e evite o recolhimento indevido de DIFAL, mas lembre-se: você precisará de uma decisão judicial autorizando a suspensão da cobrança para que não corra nenhum risco.
O meu sócio, Dr. Antonio Iberti, gravou um vídeo sobre o assunto, detalhando a situação, para te ajudar a compreender a questão. Confira!
