As cláusulas tag along e drag along são institutos contratuais amplamente utilizados em operações societárias, especialmente em contratos de compra e venda de participações societárias, acordos de sócios e operações de M&A (fusões e aquisições). Embora não sejam figuras próprias do Direito Tributário, sua análise jurídica é essencial em uma due diligence e em estruturas que envolvem reorganizações societárias com implicações fiscais relevantes.

Além de saber o significado das palavras, é fundamental entender as regras que definem esse mecanismo, assim como o contexto em que é utilizado.

Tag along é um mecanismo de proteção a acionistas minoritários de uma companhia que garante a eles o direito de deixarem uma sociedade, caso o controle da companhia seja adquirido por um investidor que até então não fazia parte da mesma, com previsão legal na Lei das S.A., é utilizada em acordos de sócios, contratos de investimentos e memorandos de entendimentos (MOU).

Nesse sentido, a referida cláusula tem como principal objetivo evitar que os acionistas/sócios minoritários sejam mantidos no negócio com terceiros de maneira indesejada ou deixem de desfrutar de uma grande oportunidade de negócio.

Já o Drag Along, ou Obrigação de Venda Conjunta, é uma cláusula contratual que protege o majoritário de uma empresa. Em outras palavras, o Drag Along possibilita que pelo menos um acionista/sócio majoritário venda uma empresa a terceiros sem precisar do consentimento efetivo dos acionistas minoritários.

O cenário almejado aqui é garantir atratividade aos investidores, afinal, o referido mecanismo propicia maior liquidez para o investimento realizado, além de, evitar que o comprador tenha diluição da participação, bem como, que acionistas/sócios minoritários criem obstáculos a transação de venda da empresa.

Qual a diferença entre tag along e drag along?

As cláusulas denominadas de tag along vêm com o objetivo de proteger os acionistas minoritários de determinada empresa por meio do mecanismo do direito de venda conjunta. Isso significa, em linhas gerais, que, no caso de os sócios ou acionistas majoritários negociarem a maioria do capital social, os sócios minoritários possuirão, para se proteger, o direito de, caso desejarem, alienar também as suas respectivas parcelas nas mesmas condições e valores. Tal cláusula reflete essencial importância, por exemplo, quando um sócio minoritário se vê submetido a uma alteração no controle da maioria do capital social da empresa. Do inglês, “tag” significa pendurado, em analogia ao fato de as cláusulas de tag along unirem os sócios majoritários aos minoritários.

As cláusulas de drag along, por sua, vez, são um mecanismo de proteção aos sócios majoritários da empresa. Em casos, por exemplo, em que o sócio majoritário decida alienar a maioria do capital social para um investidor que não deseja ver o restante das quotas diluído entre diversos sócios minoritários, surge o chamado mecanismo da obrigação de venda conjunta. Quando assinam uma cláusula de drag along, os acionistas minoritários concordam em, caso seja do interesse do sócio majoritário alienar suas quotas, realizar o mesmo procedimento, por valores e condições equivalentes. Do inglês “drag”, que significa arrastar, os sócios majoritários podem, por meio desse tipo de cláusula, forçar os sócios minoritários a um determinado acordo que seja do interesse da maioria do capital.

A cláusula de tag along e a proteção dos sócios minoritários nas operações de alienação de controle

A cláusula de tag along, também denominada direito de acompanhamento, consiste em mecanismo contratual que assegura ao sócio ou acionista minoritário o direito de participar, em igualdade de condições, de uma operação de alienação de controle promovida pelo sócio controlador ou majoritário. Trata-se, portanto, de uma salvaguarda inserida em acordos de sócios ou estatutos sociais com a finalidade precípua de evitar que os minoritários sejam deixados em situação desvantajosa ou subordinados à vontade de um novo controlador, cujas diretrizes administrativas e estratégicas possam destoar das expectativas ou da política de governança até então vigente. Ao conferir ao minoritário o direito de “seguir” o controlador na operação, impede-se que o novo controlador assuma o comando da sociedade sem a anuência – ainda que indireta – dos demais detentores de participação societária.

Nas sociedades por ações de capital aberto, a legislação brasileira contempla de forma expressa essa proteção no artigo 254-A da Lei n.º 6.404/76 (Lei das S.A.), o qual estabelece que, em caso de alienação do controle, os acionistas detentores de ações ordinárias têm o direito de vender suas ações nas mesmas condições oferecidas ao controlador, devendo ser lhes oferecido, no mínimo, 80% do valor pago por ação do bloco de controle. Trata-se, nesse contexto, de um direito legalmente assegurado, de observância obrigatória, cujo escopo é harmonizar o interesse dos minoritários com a lógica da transferência do poder decisório na companhia. Já no caso das companhias fechadas e das sociedades limitadas, a cláusula de tag along assume natureza estritamente contratual, devendo constar de forma clara e expressa nos contratos sociais, estatutos ou acordos de sócios, sob pena de ineficácia.

Do ponto de vista da prática societária e das operações de fusão e aquisição, o tag along desempenha papel central na definição do valor da empresa e na segurança jurídica da transação, uma vez que potenciais compradores, sobretudo fundos de private equity ou investidores estratégicos, precisam saber previamente se haverá obrigatoriedade de estender a oferta aos minoritários. Esta cláusula também pode ser redigida de forma mais ampla, incluindo sócios preferencialistas ou mesmo vinculando todos os detentores de participação societária, independentemente de sua natureza. Em razão disso, sua redação deve ser minuciosa e precisa, especificando-se os percentuais, os critérios de avaliação e as hipóteses de dispensa ou renúncia.

Sob o prisma tributário, a execução do direito de tag along pode gerar ganho de capital tributável, tanto para pessoas físicas quanto para pessoas jurídicas, sendo necessário analisar a natureza jurídica da venda, a estrutura da operação e o regime de tributação aplicável aos vendedores. No caso de pessoas físicas, incidirá o Imposto de Renda sobre Ganho de Capital (IRPF), calculado com base na diferença entre o valor de alienação e o custo de aquisição, observadas as alíquotas progressivas previstas na Instrução Normativa RFB n.º 1.585/2015. Já para pessoas jurídicas optantes pelo Lucro Real, o ganho será computado na apuração do IRPJ e da CSLL, podendo ainda haver reflexos em PIS e COFINS, a depender do regime e da natureza da atividade-fim da sociedade.

A Cláusula de Drag Along e a eficiência na transferência integral do controle societário

Por sua vez, a cláusula de drag along, comumente traduzida como obrigação de acompanhamento, permite ao sócio majoritário ou controlador obrigar os sócios minoritários a venderem suas participações societárias, nas mesmas condições negociadas com um terceiro adquirente, desde que se trate de uma operação que envolva a alienação do controle da sociedade.

Essa cláusula é frequentemente utilizada como instrumento de garantia e atratividade nas negociações de compra e venda de empresas, sobretudo quando o investidor comprador deseja adquirir 100% do capital social ou uma participação societária significativa, sem a presença de sócios remanescentes que poderiam interferir na gestão ou restringir o exercício do novo controle.

A cláusula de drag along visa, portanto, conferir agilidade, previsibilidade e segurança jurídica à alienação do controle, evitando situações em que a venda do bloco majoritário seja inviabilizada pela resistência de minoritários em alienar suas quotas ou ações. Do ponto de vista contratual, trata-se de um mecanismo de força obrigacional, sendo necessária sua previsão expressa nos instrumentos societários, especialmente nos acordos de sócios e, quando possível, nos contratos sociais e estatutos sociais.

Sua validade dependerá da claridade e objetividade dos termos estabelecidos, especialmente quanto ao preço, à forma de pagamento, à obrigação de notificação prévia e às consequências do descumprimento. Recomenda-se, ainda, a inclusão de cláusulas de resolução de conflitos, com eleição de foro, arbitragem e mecanismos de avaliação independente da empresa (valuation), para evitar litígios posteriores.

A despeito de não possuir previsão legal específica no ordenamento jurídico brasileiro, a cláusula de drag along é aceita com base no princípio da autonomia privada e da liberdade contratual (arts. 421 e 425 do Código Civil), sendo válida desde que não infrinja norma de ordem pública e que tenha sido aceita voluntariamente por todas as partes. Na jurisprudência pátria, a validade dessas cláusulas tem sido reconhecida, sobretudo em decisões que prestigiam a autonomia das partes e o cumprimento da função social do contrato.

Em termos tributários, a cláusula de drag along, quando exercida, também pode implicar fato gerador de tributos sobre a alienação de participação societária, conforme já apontado anteriormente. A obrigação imposta ao minoritário de vender sua participação, ainda que contra sua vontade, não descaracteriza o ganho de capital obtido com a alienação, que será tributado nos moldes ordinários.

Em determinadas estruturas, é possível buscar alternativas juridicamente válidas para mitigar os impactos fiscais, como a realização de operações societárias prévias, cisões, incorporações ou transformação de sociedades, respeitando-se, contudo, os limites impostos pela legislação antielisiva, notadamente o artigo 116, parágrafo único, do CTN, introduzido pela LC 104/2001, bem como as diretrizes da Receita Federal do Brasil em matéria de planejamento tributário abusivo.

Cláusulas de Tag e Drag Along no contexto do planejamento societário e tributário

As cláusulas de tag along e drag along representam instrumentos sofisticados de engenharia contratual e são indispensáveis nas operações de compra e venda de empresas, especialmente no contexto de reestruturações societárias complexas, investimentos de venture capital e reorganizações patrimoniais. Sua função vai além da simples regulação de direitos de venda, pois estão intrinsecamente ligadas à governança, à sucessão empresarial e à proteção dos interesses das partes envolvidas.

Do ponto de vista tributário, a correta estruturação dessas cláusulas e das operações a elas associadas pode resultar em significativa economia fiscal, desde que realizadas com respaldo técnico, respeitando os limites legais e com observância dos princípios da boa-fé e da transparência perante o Fisco. Assim, o assessoramento por equipe multidisciplinar, composta por advogados tributaristas, societaristas e contadores, é medida indispensável para garantir o êxito da operação, evitar litígios futuros e assegurar a conformidade fiscal do negócio.

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Agamenon Leite – Presidente

• Auditor Fiscal da Receita Federal por 35 anos – Atualmente aposentado, dedica-se exclusivamente aos serviços da Leite & Dayan Consultores Tributários Ex-Gerente Regional de Arrecadação e Fiscalização da Secretaria da Receita Previdenciária do Brasil Ex-Chefe Substituto do Serviço de Orientação Tributária da Receita Federal

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