O Difal do ICMS é a polêmica jurídica do momento. A diferença de alíquota é cobrada desde 2015 mas, em 2021, o STF decidiu que é obrigatória lei complementar para regulamentá-la, decisão que passou a valer em 2022.
O que é o difal?
Difal é a diferença de alíquota do ICMS que visa tornar essa arrecadação mais justa entre os estados. O principal motivador da mudança do Difal foi o aumento das co
Difal, ou Diferencial de Alíquota do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), é um instrumento utilizado para equilibrar a arrecadação desse imposto entre os estados.
Não se trata de um novo imposto, tão pouco seu cálculo aparece na nota fiscal. No entanto, ele é fundamental para que seja estabelecida uma justiça tributária entre os estados.
Por isso, o Difal é obrigatório a todas as empresas que fazem vendas interestaduais.
O que é ICMS?
Mas antes de nos aprofundarmos no que é Difal, é importante falar sobre o ICMS.
O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços é um imposto estadual incidente em diferentes operações comerciais, tais como:
- circulação de mercadorias, incluindo alimentos e bebidas;
- prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal;
- serviços de comunicação por qualquer meio;
- fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios.
As modificações no Diferencial de Alíquota do ICMS
O Difal não é uma ferramenta nova. No entanto, em 2015, passou a chamar a atenção dos empreendedores graça à modificação que sofreu, especialmente devido ao aumento crescente das vendas on-line.
Isso foi necessário, pois a arrecadação do ICMS, no caso de compras feitas por pessoas físicas, acabava ficando apenas para o estado que estava vendendo a mercadoria.
Como boa parte dos e-commerces e marketplaces têm sede no Rio de Janeiro e em São Paulo, os outros estados estavam sendo prejudicados.
A fim de ajustar o recolhimento desse imposto, por meio da Emenda Constitucional 87/2015 e do Convênio ICMS 93/2015 foi instituída a nova versão do Diferencial de Alíquota do ICMS.
Após essa determinação, o estado no qual o comprador do produto ou serviço reside passou a receber parte do ICMS da transação.
Para fazer esse ajuste de maneira gradual, foi determinado um período de transição entre 2016 e 2018, que abrangeu todos os estados do Brasil e o Distrito Federal.
O processo de instituição do Difal aconteceu da seguinte maneira:
| Ano | Estado de origem | Estado de destino |
| 2015 | 80% | 20% |
| 2016 | 60% | 40% |
| 2017 | 40% | 60% |
| 2018 | 20% | 80% |
| a partir de 2019 | – | 100% |
É fundamental deixar claro que essa tabela é válida para transações nas quais o comprador não é contribuinte do ICMS.
Para ficar mais claro esse entendimento, veja como era aplicado o Diferencial de Alíquota do ICMS antes e depois do Convênio 93/2015.
Difal antes do Convênio 93/2015
Apenas para operações interestaduais nas quais o consumidor final também era contribuinte do ICMS.
Exemplo: uma empresa da Bahia adquire um maquinário de uma empresa de São Paulo. Para uma o ICMS desse produto é de 12% e para outra de 7%.
No caso, o comprador pagava apenas a diferença de 5% ao contabilizar o novo bem na sua empresa.
Difal depois do Convênio 93/2015
Aplicável a todas as operações interestaduais, incluindo as operações nas quais o comprador não é contribuinte do ICMS. No caso, o Difal incide no momento da emissão da nota fiscal.
Falha jurídica
Logo os contribuintes perceberam um problema no procedimento dessa cobrança, já que não havia lei complementar que a regulamentasse. Buscaram, assim, o STF, que, em fevereiro de 2021, deu razão a eles e exigiu não só lei estadual como lei complementar Federal. Tendo havido modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte, a exigência só passaria a valer em 2022.
O Congresso tratou de fazer sua parte e, em dezembro de 2021, aprovou o projeto de lei 32/21, regulamentando o Difal. Os Estados também correram para editar suas leis, e também em dezembro, foi aprovado o Convênio Confaz 236/21, regulando a matéria. O texto foi publicado em 6 de janeiro.
Faltava, então, a sanção da lei Federal. E é aí que se inicia o imbróglio, após a desídia do presidente da República em sancionar o texto, que ficou esquecido na gaveta e só virou lei em 4 de janeiro de 2022.
Segundo explica o professor Fernando Facury Scaff, essa lei complementar só pode valer no exercício posterior à data em que foi publicada – ou seja, em 2023. Isto porque a CF, em seu art. 150, III, “b”, estabelece que: [é vedado cobrar tributos] “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.
Consequências
Os grandes varejistas devem sair ganhando com a confusão. Já os Estados terão problemas financeiros, já que as perdas estimadas são na casa dos R$ 10 bilhões no ano.
Caso do Difal do ICMS em 2022: Início de ano conturbado às empresas
A maioria das unidades federativas, de acordo com levantamento feito pelo site JOTA, decidiu esperar o prazo de 90 dias após a publicação da Lei Complementar (LC) 190/22 ou o período de três meses após a disponibilização do portal com informações sobre o diferencial.
A pesquisa revela que cada estado está decidindo individualmente quando começará a cobrar o Difal-ICMS. Apesar de a maioria dos estados colocar março ou abril como marco, alguns podem começar a exigir até antes disso.
Em meio às discussões de uma reforma tributária que tem como premissa a simplificação do sistema tributário em nosso país, as empresas brasileiras começam o ano de 2022 num embate repleto de dúvidas em relação à decisão da regulamentação da cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS, um assunto que entrou em discussão no último ano quando o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que a cobrança do tributo era inconstitucional por não se valer de uma Lei Complementar.
Essa discussão não é de hoje. Em 2011, os Estados considerados mais consumidores do que fornecedores, insatisfeitos com a arrecadação integral do ICMS para o Estado de origem, se reuniram e publicaram o Protocolo ICMS nº 21/2011, que exigia o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Tal medida impactou radicalmente os contribuintes dos Estados não participantes do acordo, pois passaram a onerar seus produtos com o valor do Difal devido nos Estados dos clientes.
A questão remonta a março do ano passado, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu a (Estados não poderão cobrar diferencial de alíquota de ICMS a partir de 2022) de âmbito nacional, para que fosse cobrado pelos estados o diferencial de alíquota de ICMS.
O tributo incide sobre operações em que o consumidor final não é contribuinte do imposto e está em outro estado, como no ecommerce e no transporte interestadual.
Para suprir a lacuna, o Congresso aprovou, no ano passado, o projeto que se tornou a Lei Complementar (LC) 190/2022.
As divergências começaram por causa da data em que a lei complementar foi publicada: 5 de janeiro de 2022. A norma, em seu dispositivo final, define que, em relação à produção de efeitos da lei, deve ser levada em consideração a alínea c do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.
O dispositivo proíbe cobrar tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.
Mas, como o texto virou lei apenas em 2022, contribuintes defendem que a cobrança deva respeitar também a anterioridade do exercício financeiro, pela qual o novo tributo ou o aumento de alíquota só pode ser exigido a partir do ano seguinte.
Outro ponto que pesa na decisão dos estados é o impacto financeiro em recolher ou não o Difal-ICMS. Levantamento do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz) mostra que os estados poderiam ter perdas em arrecadação estimadas em R$ 9,8 bilhões caso o diferencial não seja recolhido neste ano.
Outros aprovaram leis estaduais no fim de dezembro para alterar as regras do ICMS e incluir o diferencial, além de definir que a cobrança respeitaria a vacância de 90 dias – nesses casos, a controvérsia seria sobre o marco para o início dessa contagem.
Por um lado, empresas ganham competitividade reduzindo o valor do Difal dos preços dos produtos. Por outro lado, os Estados, que não querem abrir mão de perderem R$ 9,8 bilhões em arrecadação por ano, alegam que não se trata de uma nova cobrança. Conflito formado, as empresas entraram num questionamento sobre qual caminho deveriam tomar.
Pagar ou não pagar, eis a questão. Como o assunto deve permanecer quente ao longo do ano, algumas empresas, para não enfrentarem problemas de barreiras fiscais nos Estados na distribuição de suas mercadorias, continuam recolhendo o Difal ou passaram a depositar o valor em juízo. Outras optaram simplesmente por não pagar, assumindo o risco de terem suas mercadorias retidas pela fiscalização dos Estados.
O cenário é caótico, o desalinhamento de decisões está estampado nesta situação, enquanto as empresas se veem num momento economicamente estagnado e que, qualquer valor que amplie a sua competitividade pode ser decisivo no futuro na organização. Mas também sabemos que a máquina pública não quer deixar de arrecadar. Nesse cabo de guerra, vemos mais um episódio do problemático e complexo sistema tributário brasileiro em ação.
Entenda quando cada estado vai começar a cobrar o Difal ICMS
De modo geral, o entendimento dos estados que pretendem cobrar o Difal a partir de janeiro é que, uma vez que uma lei complementar já foi editada, teriam validade as legislações estaduais anteriores, pela interpretação dada ao julgamento do STF.
Quando lidou com a questão, ainda em fevereiro de 2021, o tribunal modulou os efeitos da sua decisão para que as leis estaduais e convênio do Confaz que regulava o Difal perdessem validade a partir de 2022, caso não fosse criada uma lei complementar.
O STF não expressou a necessidade de que os estados que já possuíam leis substituíssem as antigas. Antes da LC 190/2022, o Difal era tratado apenas na Emenda Constitucional 87/2015, que estabeleceu um escalonamento para repartir o diferencial entre os estados de origem e de destino.
Desde 2019, já está previsto que a totalidade dele é recolhida apenas pelo ente onde está o consumidor final.
Veja a decisão de cobrança em cada estado:
Maranhão
No estado, foi criada a Lei 10.326/2015 para regular a emenda. A Secretaria da Fazenda do Maranhão entende que, com a chegada da nova lei federal, ela passaria a ter validade. “Portanto, não seria necessário atender o decurso de prazo noventena, nem considerado desrespeito ao princípio constitucional da anterioridade anual”, comunica a pasta em nota enviada à reportagem.
Assim, o recolhimento começaria em 5 de janeiro. Porém, afirma que o estado pretende obedecer uma eventual decisão coletiva que venha a ser “tomada em acordo com os demais estados, uma vez que algumas unidades da federação já decidiram pelo cumprimento do prazo de 90 dias antes da vigência da cobrança”.
Piauí
O estado publicou a Lei 7.706/2021 para regulamentar a cobrança do diferencial do ICMS em 23 de dezembro.
De acordo com o texto, o dispositivo que estabelece o recolhimento passa a ter efeitos a partir do primeiro dia do ano seguinte. Portanto, começaria em 1º de janeiro.
O Piauí ainda não divulgou se haverá mudanças nesta situação após a sanção da legislação federal ter acontecido após essa data.
Rio de Janeiro
O estado tem a Lei 7.071/2015 para regular o pagamento do Difal. A Secretaria de Fazenda do Rio de Janeiro informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que está acompanhando e analisando alternativas legais para defender o interesse do Tesouro Estadual, mantendo a cobrança do Difal como já vem sendo feita.
Início 90 dias após a lei
Amapá
O gabinete do secretário da Fazenda do Amapá, José Amarísio Freitas de Souza, informou que a cobrança começará em 5 de abril.
Amazonas
Em janeiro, a Secretaria da Fazenda do Amazonas esclareceu que a cobrança passaria a ser feita em 5 de abril, para cumprir a noventena após a LC 190. “Nesse interstício, as notas fiscais que acobertem o trânsito de mercadorias destinadas a não contribuinte do ICMS localizado no Amazonas serão desembaraçadas independentemente do pagamento”, afirma em comunicado aos contribuintes.
Bahia
No estado, a Lei 14.415/2021, publicada em 31 de dezembro, alterou a legislação do ICMS para incluir o Difal. O texto estabeleceu a imediata entrada em vigor após a publicação, mas sem explicitar quando os dispositivos teriam efeito.
A assessoria de imprensa da Secretaria da Fazenda informou que não está cobrando o Difal, por orientação da Procuradoria Geral do Estado (PGE). “Voltaremos a cobrar em abril ou, se houver decisão do STF a favor da pretensão dos Estados, antes disso”, diz em nota.
Goiás
A cobrança do Difal em Goiás foi suspensa por 90 dias desde a publicação da Lei Complementar. A Secretaria da Economia ainda não comunicou oficialmente aos contribuintes os detalhes sobre quando passará a exigir o tributo, mas a previsão é que isso aconteça antes de o prazo de 90 dias se esgotar.
Minas Gerais
Minas Gerais possui legislação estadual tratando do Difal, a Lei 21.781/2015 – norma que foi aprovada em outubro de 2015 e que passou a ser utilizada para cobrança de tributos em janeiro do ano seguinte, em respeito à anterioridade anual.
Agora, a Secretaria da Fazenda pretende voltar a exigir o imposto em 5 de abril, para cumprir a anterioridade nonagesimal estabelecida pela LC 190.
Pernambuco
No final de 2021, o estado alterou sua lei estadual mais antiga sobre o Difal para se adequar à LC 190/2022. Além disso, estabeleceu que a nova legislação, a Lei 17.625/2021, passaria a produzir efeitos junto com a legislação federal.
Antes de 90 dias
Outra interpretação comum pelos estados para definir o início da cobrança é que, segundo a Lei Complementar 190 (mais especificamente, alterações presentes no artigo 24-A, § 4º da Lei Kandir), a exigência aos contribuintes só poderia ser feita após a disponibilização de um portal para a divulgação de informações sobre o Difal.
Segundo esse dispositivo, os efeitos começariam “no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal”.
A criação da página foi instituída por meio de convênio do Confaz no fim de dezembro. Hospedada pela Secretaria da Fazenda do Rio Grande do Sul, ela estava no ar antes da publicação da Lei Complementar – alguns estados pontuam, inclusive, que ele estava disponível em 30 de dezembro, e o Ministério da Economia fala em 31 de dezembro.
Além dessa previsão, a LC 190 determina (em seu artigo 3º) que os efeitos da lei também devem respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal.
Acre
A Secretaria da Fazenda do Acre entendeu que, com a disponibilização do portal ainda em dezembro, o terceiro mês subsequente seria março. Por isso, conforme comunicado, a cobrança do Difal será reiniciada em 1º de março.
Alagoas
A relação entre a disponibilização do site e o início da cobrança também foi aplicada por Alagoas, porém contando a partir de janeiro. A Secretaria da Fazenda comunicou que, portanto, a exigência começará em 1º de abril. O anúncio foi feito em 14 de janeiro.
Na semana seguinte, o governo de Alagoas ajuizou uma ação direta de inconstitucionalidade para garantir a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS desde a publicação da Lei Complementar. Trata-se da ADI 7.070. O relator é o ministro Alexandre de Moraes.
Ceará
Fernanda Pacobahyba, secretária da Fazenda do Ceará, afirmou que o Difal voltará a ser exigido no estado a partir de 1º de abril. A razão é também baseada no dispositivo que trata do lançamento de um portal sobre o imposto.
“O princípio da anterioridade visa evitar surpresa ao contribuinte. Mas, se estamos falando de uma mesma carga tributária e de um imposto que já existe, não tem como falar em surpresa”, afirmou em entrevista ao jornal local O Povo.
Espírito Santo
O estado ainda não comunicou oficialmente aos contribuintes sobre o início da cobrança. Porém, ela está prevista para março e os detalhes devem ser divulgados em breve, informa a assessoria de imprensa da Secretaria da Fazenda do Espirito Santo.
Paraná
O governo do Paraná publicou a Lei 20.949/2021 para se adequar à LC 190 em 31 de dezembro. O texto estabeleceu que os dispositivos produziriam efeitos “a partir do primeiro dia do exercício seguinte da sua publicação [isto é, 2022], observando o princípio da anterioridade nonagesimal”.
Assim, a cobrança começaria em 1º de abril. O estado ainda não definiu se haverá mudanças por causa da data de publicação da Lei Complementar.
Rio Grande do Norte
A Secretaria de Tributação do Rio Grande do Norte menciona, em comunicado de janeiro, que a cobrança do Difal pelo estado será reiniciada em 1º de abril. A data foi baseada no dispositivo da LC 190 que trata do prazo para o início da cobrança a partir da disponibilidade do portal do Difal.
Rio Grande do Sul
A contagem para o início da cobrança no Rio Grande do Sul partiu do entendimento de que a legislação estadual sobre o Difal teria vigor em 2022, segundo o julgamento do STF. Para que tivesse efeitos, dependeria apenas da Lei Complementar. A Secretaria da Fazenda do estado também menciona a criação do portal como um dos fatores, e define que a exigência começará em 1º de abril.
Roraima
O estado aprovou a Lei 1.608/2021 para tratar do Difal do ICMS. A norma foi publicada em 30 de dezembro. Pelo texto, os efeitos seriam produzidos seguindo o princípio constitucional da noventena. Portanto, a contar apenas pela data da legislação estadual, a cobrança começaria em 30 de março.
Santa Catarina
Alterações na lei estadual do ICMS em Santa Catarina para incluir o Difal ainda são discutidas na Assembleia Legislativa. O governo enviou a Medida Provisória 250 em fevereiro. Segundo o texto, que vigora até apreciação pelos deputados, a cobrança se inicia no primeiro dia útil do terceiro mês após o lançamento do portal do diferencial da alíquota. Assim, ainda caberia esclarecer a data exata.
São Paulo
A Secretaria da Fazenda e Planejamento de São Paulo comunicou, no fim de janeiro, que passaria a exigir o diferencial em 1º de abril, também seguindo o dispositivo sobre o site do diferencial do ICMS.
São Paulo atualizou suas regras sobre o Difal com a Lei 17.470/2021, publicada em 14 de dezembro.
Sergipe
Em 30 de dezembro, foi publicada a Lei 8.944/2021 com as regras para o Difal do ICMS em Sergipe. Foi estabelecido que ela entraria em vigor já na publicação, com efeitos após 90 dias, portanto 30 de março.
Tocantins
O estado lidou com o tema por meio da Medida Provisória 29, publicada em 30 de dezembro. O texto estabelece a produção de efeitos após 90 dias da publicação, 30 de março.
Datas indefinidas para cobrar o Difal-ICMS
Paraíba
Foi publicada em 13 de janeiro a lei paraibana sobre o Difal do ICMS, 12.190/2022. Porém, a legislação não especifica quando se iniciará a cobrança.
Distrito Federal, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará e Rondônia
Os estados ainda não definiram o início da exigência.
Como calcular o Difal?
Calcular o Diferencial de Alíquota do ICMS consiste em encontrar o valor de diferença entre a alíquota interestadual e a interna desse imposto.
No caso, as alíquotas interestaduais funcionam da seguinte forma:
- 7% para o Espírito Santo e estados da região norte, nordeste e centro-oeste;
- 12% para os estados da região sul e sudeste (exceto o Espírito Santo).
Com esse percentual em mãos, é preciso conhecer também os valores praticados internamente por cada estado. Para isso, é preciso consultar a tabela utilizada por cada região.
Para ficar mais claro, veja este exemplo de como se calcula o Diferencial de Alíquota do ICMS em caso de vendas a não contribuinte do imposto:
- Valor do produto: R$ 100
- Estado de origem: São Paulo
- Estado de destino: Rio de Janeiro
- Alíquota do ICMS estado de origem: 12%
- Alíquota do ICMS estado de destino: 18%
- ICMS estado de origem: R$ 100 x 12% = R$ 12
- ICMS estado de destino: R$ 100 x 18% = R$ 18
- Valor final do Difal: R$ 6
No entanto, é preciso considerar também que nesse cálculo pode incidir o valor pertencente ao Fundo de Combate à Pobreza.
Como emitir o Difal?
Ainda que o ICMS incida no valor final da nota fiscal, a emissão do Difal é feita à parte desse documento fiscal, visto não haver campo para sua discriminação.
De modo geral, é utilizada a GNRE, Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais, emitida a cada nota fiscal gerada.
Nesse caso, essa logística é mais indicada para empresas que têm baixo volume de emissão desse documento fiscal, ou para aquelas nas quais as remessas interestaduais são feitas esporadicamente.
Já para as que trabalham com grande volume de transações entre estados, o mais indicado é fazer a emissão por apuração, na qual a emissão da GNRE é feita mensalmente.
Esse recurso é válido para empresas que têm inscrição estadual também no estado de destino da mercadoria ou serviço.
Como a ideia é facilitar a emissão do Diferencial de Alíquota do ICMS, muitos estados já estão criando inscrições estaduais especiais para esse fim, com abertura menos burocrática e mais ágil.
Como recolher o Diferencial de Alíquota do ICMS?
Feita a emissão da GNRE, ou de guia similar, é possível realizar o pagamento do Difal na maioria das instituições bancárias.
É fundamental não se esquecer de acrescentar o Fundo de Combate à Pobreza, caso haja incidência.
Além disso, para emissões nota a nota, o recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS deve ser feito antes que o produto seja despachado.
No caso, uma cópia da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais deve ser anexada ao Danfe, Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica, a fim de evitar qualquer transtorno durante o transporte.
Quais os CFOPs que se paga Diferencial de Alíquota do ICMS?
CFOPs é a sigla de Código Fiscal de Operações e Prestações, que se refere ao código de entrada e saída produtos, tanto em transações intermunicipais quanto interestaduais.
Em resumo, trata-se de um código que indica a natureza de circulação do produto, ou da prestação de serviço de transporte.
É por meio do CFOP que se determina quais impostos devem, ou não, ser pagos em cada transação comercial.
Por isso, essa tabela também pode influenciar no Diferencial de Alíquota do ICMS, caso o produto ou serviço vendido não tenha incidência desse imposto.
Por exemplo, códigos iniciados com o número 1 indicam que a entrada do produto ocorrerá em um local dentro do próprio estado de origem.
Códigos iniciados pelo número 2 indicam que a mercadoria adquirida será entregue em local fora do seu estado de origem. Já o 3, que se trata de uma operação internacional.
Mas há também os CFOPs de saída, sendo que os que se iniciam com o número 5 indicam transações dentro do próprio estado.
Além desse, os códigos começados com 6 refere-se às saídas para outros estados e os iniciados pelo número 7 à exportação.
Ou seja, para saber quais itens são passíveis ou não do ICMS é preciso fazer uma consulta a todos os códigos.
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Fonte: Jota.Info | Contabilizei
